En los últimos meses, la Comisión de Bolsa y Valores de EE.UU. ha etiquetado docenas de criptomonedas como valores, pero proporcionó muy poca explicación de cómo llegaron a esa conclusión. No hay duda de que estos y muchos otros activos cryptos se compran como inversiones, pero la SEC alega que también se incluyen en la definición legal de un valor. Esto requeriría que los emisores registren los tokens con la SEC o cumplan con los requisitos para una exención.

La represión ha sido costosa para la industria de activos digitales. Las 19 criptomonedas nombradas en los casos de la SEC contra Binance y Coinbase han perdido un valor combinado de US$ 5 mil millones desde la presentación de las quejas a principios de junio. Con la adición de tokens mencionados en sus demandas contra los dos intercambios de cifrado prominentes, la cantidad de activos que la agencia considera valores es de al menos 65. Estos incluyen las principales criptomonedas como bnb, busd, cardano, solana y polygon y colectivamente representan más de un valor de mercado de US$ 100 mil millones, una parte considerable de la industria de US$ 1.2 billones.

"Los tokens mencionados en las quejas no tienen mucho en común, aparte del hecho de que son criptoactivos basados en blockchain", argumenta Mike Selig, abogado del bufete de abogados Willkie Farr & Gallagher, con sede en Nueva York. “Incluyen activos de las principales redes de blockchain, tokens de metaverso y juegos, una moneda estable y varios tokens de utilidad que ofrecen funcionalidades específicas. Al nombrar una franja tan amplia de tokens diferenciados, la SEC está indicando efectivamente al mercado que considera que la mayoría de los tokens son valores”, agrega Selig.

Hablando en la Conferencia Piper Sandler Global Exchange and FinTech en Nueva York a principios de este mes, el presidente de la SEC, Gary Gensler, reiteró su opinión de que la "gran mayoría" de los tokens criptográficos cumplen con la prueba de Howey, un conjunto de estándares para determinar si una transacción califica como un contrato de inversión y, por lo tanto, se considera un valor y debe registrarse en la SEC. Según la prueba de Howey, existe un "contrato de inversión" cuando se invierte dinero en una empresa común con una expectativa razonable de obtener ganancias de los esfuerzos de otros.

También refutó las críticas de que su agencia no proporcionó un "aviso justo", diciendo que muchas empresas de criptografía "pueden haber tomado una decisión económica calculada para asumir el riesgo de la aplicación como el costo de hacer negocios".

Sin embargo, la agencia y el mismo Gensler han sido, en el mejor de los casos, inconsistentes en sus argumentos en esos casos. "Creo que la Comisión hizo un muy buen trabajo al detallar por qué una compra de XRP era una transacción de valores en referencia a su caso contra la empresa de criptopagos Ripple”, dice un exfuncionario de la SEC que solicitó el anonimato. "Pero eso no está sucediendo realmente aquí. Si lees las quejas, no vi el mismo nivel de análisis. Habría pensado que explicarían los hechos y circunstancias que les hicieron creer que se trataba de valores”, continúa.

Si bien la SEC sostiene que las medidas drásticas para controlar el negocio de las criptomonedas son simplemente una forma de proteger a los inversores contra el fraude y la manipulación, que abundan en el mercado de activos digitales, una opinión popular entre los expertos de la industria es que el regulador simplemente está tomando medidas enérgicas contra el sector después de múltiples quiebras de alto perfil que provocaron pérdidas de miles de millones de dólares.

Richard Mico, el director ejecutivo y director legal de EE.UU. del proveedor de infraestructura de pago y cumplimiento Banxa, está de acuerdo en que parece haber poca lógica en la clasificación de tokens de la SEC. “Se podría argumentar que este etiquetado masivo de estas monedas como valores es en realidad un intento bien intencionado pero equivocado de frenar la adopción de activos digitales en general en los Estados Unidos. Sin embargo, incluso si eso fuera cierto, la adopción todavía está ocurriendo, solo está ocurriendo fuera de los Estados Unidos, como claramente estamos viendo en lugares como Hong Kong, Dubai y la UE”, indicó Mico en un comentario enviado por correo electrónico a Forbes.

Mientras tanto, los intercambios estadounidenses se han visto esencialmente obligados a eliminar esos tokens. Solo un par de meses después de completar una adquisición de US$ 155 millones del rival Apex Crypto, la plataforma de custodia y comercio de activos digitales con sede en Nueva York, Bakkt, eliminó tres de las criptomonedas más grandes por capitalización de mercado que fueron nombradas por la SEC: solana, polígono y cardano.

“Esas nunca son acciones fáciles de tomar. Quiero decir, está sacando ingresos de la plataforma, tanto para usted como para sus socios”, dice Marc D'Annunzio, consejero general de Bakkt. “Pero la forma en que pienso sobre esto es que es una decisión que estamos tomando a corto plazo dado lo inestable que es el medio ambiente, y a medida que el tipo de barandillas se vuelven un poco más claras, tenemos la intención de volver a cotizar monedas tan pronto como alcancemos un punto en el que estamos satisfechos de poder hacerlo de manera compatible”.

La proporción de exclusiones en plataformas con sede en EE.UU. ha aumentado al 22% en 2023, frente al 8% del año anterior, impulsadas principalmente por Bittrex y Binance.US, según el proveedor de criptodatos Kaiko. Ambos intercambios han enfrentado cargos de la SEC por violar las leyes de valores. Si bien la SEC no tiene los recursos para nombrar cada activo criptográfico aparte de bitcoin como seguridad en estas quejas, la muestra representativa de tokens comercializados popularmente que ha elegido crea un precedente que podría extenderse a una variedad más amplia de tokens, según Selig.

“Sin embargo, la prueba de Howey define qué es y qué no es un contrato de inversión. Los hechos y circunstancias individuales asociados con cada token y su oferta inicial y venta deben evaluarse bajo esta prueba”, analiza. Y agrega: “Es probable que la SEC no quiera gastar los recursos para litigar si cada token es un valor, pero esto es efectivamente lo que requiere la prueba de Howey. Es probable que sigamos viendo nuevos tokens ofrecidos y vendidos como no valores bajo nuevas teorías legales hasta que la SEC o el Congreso intervengan para crear un marco regulatorio viable para los valores de criptoactivos".

Mientras tanto, Berenberg, un banco con sede en Hamburgo, cree que es probable que las monedas estables y las finanzas descentralizadas (DeFi) se conviertan en los próximos objetivos de la SEC. “Después de examinar las declaraciones públicas de Gensler y algunas de las demandas que la comisión y otros reguladores han presentado en los últimos meses, hemos concluido que los próximos objetivos de la SEC probablemente sean (1) las monedas estables, incluidas usdc y tether, que probablemente etiquetar como valores no registrados y (2) protocolos DeFi”, escribió Mark Palmer, analista de investigación de acciones de Berenberg, en comentarios compartidos con Forbes .

*Nota publicada originalmente en Forbes EE.UU.