En el 2018 se publicó la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal con la intención de crear un nuevo ordenamiento jurídico, que atraiga inversiones y genere empleo. 

Si bien, la intención de la ley era buena y buscaba potenciar las nuevas inversiones, esta establecía incentivos tributarios sin un límite al sacrificio fiscal que le generaban al Estado. Por un lado, tanto las empresas nuevas como las existentes, se beneficiaban de exoneraciones de impuesto a la renta durante períodos de 8, 12 y 15 años. Por otro lado, gozaban también de exoneración del impuesto a la salida de divisas (ISD) para la importación de materias primas y bienes de capital, y pagos de dividendos al exterior, siempre que suscribieran un contrato de inversión. 

Ahora bien, como las reducciones fiscales limitan y distorsionan la competencia, la doctrina considera correcto incluir una temporalidad a los incentivos. Por esto, la Ley Orgánica para el Fomento Productivo estableció un límite de 2 años para iniciar nuevas inversiones. Adicionalmente, se le otorgó al Ejecutivo la posibilidad de ampliar por 2 años adicionales el período para iniciar las inversiones. 

Por lo tanto, el 21 de agosto de 2018, fecha de publicación de la Ley, se estableció un plazo en el que las empresas debían iniciar las inversiones. Inicialmente, este culminaba el 21 de agosto de 2020. Sin embargo, por el inicio de la crisis sanitaria del 2020 y por la falta de certeza sobre la cantidad de empresas que habían accedido a los incentivos fiscales, el Gobierno expidió el Decreto Ejecutivo 1130, publicado el 3 de septiembre del 2020, el cual dispone una extensión del plazo de 24 meses, para que las nuevas inversiones puedan acogerse a los incentivos de la Ley en mención. En virtud de lo cual, estas se podrían realizar hasta el 21 de agosto de 2022. 

El 24 de mayo de 2021 inició un nuevo periodo presidencial en el Ecuador que trajo consigo un cambio en la visión en la atracción de inversiones. Con ese objetivo en la mira, el 29 de noviembre de 2021 se publica la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal. Esta ley tiene el objetivo: (i) implementar medidas para la sostenibilidad de las finanzas públicas; (ii) efectuar una restructuración de impuestos; (iii) crear mecanismos de control, y; (iv) eliminar todos los incentivos fiscales para las nuevas inversiones. 

Así, la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico derogó los incentivos para nuevas inversiones en: (i) zonas especiales de desarrollo económico (ZEDE); (ii) alianzas público-privadas; (iii) nuevas inversiones ubicadas en Quito y Guayaquil; (iv) nuevas inversiones ubicas fuera de las zonas urbanas de Quito y Guayaquil, y; (v) nuevas inversiones en cantones fronterizos. 

Al respetar el plazo de vigencia de los incentivos establecidos en la Ley Orgánica para el Fomento productivo, que debían subsistir hasta el 21 de agosto de 2022, se otorgó a las empresas inversionistas la posibilidad de presentar solicitudes de contratos de inversión hasta el 31 de diciembre de 2021, y que estos sean aprobados y suscritos hasta el 30 de abril de 2022. Este fue el primer límite que se les dio a las empresas para que puedan beneficiarse de los incentivos, los cuales les correspondía por derecho al realizar nuevas inversiones. 

El 23 de mayo de 2023, el Presidente Guillermo Lasso, emitió un Decreto-ley como parte de su nueva iniciativa para promover las inversiones en el Ecuador. Sin embargo, dicho documento se encuentra a la espera del análisis y aprobación por parte de la Corte Constitucional del Ecuador. 

Además de reformar el régimen de ZEDE y el impulso de la creación de zonas francas, el Decreto-ley incluye un nuevo límite para el uso de los incentivos de la Ley para el Fomento Productivo. La disposición general quinta establece que los contratos de inversión suscritos en vigencia de la Ley para el Fomento Productivo no podrán ser modificados salvo caso fortuito o fuerza mayor. 

Dicha disposición parece ir en detrimento del principio fundamental de seguridad jurídica contenida en la Constitución del Ecuador. La inobservancia al principio de irretroactividad de la Ley es claro, ¿Cómo una norma posterior puede modificar las condiciones contractuales que fueron pactadas bajo normativa anterior? 

Además, es imprescindible recordar que todos los contratos de inversión cuentan con una cláusula que permiten ser modificados, de mutuo acuerdo, incluyendo la posibilidad de aumentar o disminuir inversiones, incentivos y empleo. Por lo tanto, se vulnera también el principio de pacta sunt servanda. Esto, porque el Estado claramente, no está respetando lo pactado. 

En conclusión, si el Ecuador busca promover nuevas inversiones, lo primero es respetar lo estipulado en los contratos de inversión como regla general. La peor señal hacia los inversionistas es inobservar el principio de seguridad jurídica y no cumplir los contratos que el mismo Estado ha suscrito. ¿se avecinan nuevos arbitrajes en contra del Ecuador?  (O)