En las primeras páginas de sus Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, una de las principales fuentes de la Constitución Nacional, Alberdi se preguntaba “¿cuáles serán las tendencias, propósitos o miras, en vista de los cuales deba concebirse la venidera constitución? ¿Cuáles las bases y punto de partida del nuevo orden constitucional y del nuevo gobierno, próximos a instalarse?”.
En palabras de Alberdi, el objeto de sus Bases fue “ayudar a los diputados (…) a fijar las bases de criterio para marchar en la cuestión constitucional”. Pero antes de fijar estas bases, la obra de Alberdi diagnóstica los problemas que a su criterio afectaban a la Argentina luego de la victoria de Urquiza en la batalla de Caseros de 1852.
Parecería que los autores del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2023, sugestivamente titulado Bases para la reconstrucción de la Economía Argentina (en adelante, DNU 70), han buscado establecer una analogía con aquella propuesta alberdiana.
Por cierto, el DNU 70 comienza por dedicar numerosos considerandos a describir la magnitud de la crisis que atraviesa la Argentina, que el actual Poder Ejecutivo Nacional califica como la peor herencia institucional, económica y social de la historia argentina.
La solución para esta crisis, conforme se propone en el DNU 70, es un “urgente ajuste fiscal que ordene las cuentas públicas”, acompañado por “un programa general de desregulación de la economía que saque al país del pozo en el que lo sumió la administración anterior”. Los 366 artículos que componen el DNU 70, que derogan, modifican o complementan numerosas normas, incluyendo leyes y decretos de necesidad y urgencia anteriores, formarían parte de ese programa general que propone la nueva Administración, en conjunto con otras medidas que se anuncian y que tendrían esa misma aspiración.
Por lo pronto, el DNU 70 constituye el ejercicio de una herramienta excepcional que se incorporó en la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, pero que también había sido utilizada antes de su expresa recepción en el texto constitucional. Por ejemplo, para aprobar el Plan Austral por parte de Raúl Alfonsín (posiblemente, el DNU más importante de su gestión); o para aprobar el Plan Bonex por parte de Carlos Menem, un presidente que hizo un uso extensivo de esta herramienta.
Desde 1983 a la fecha se han dictado más de 1340 decretos de necesidad y urgencia. Desde la sanción de la ley 26.122, en 2006, se encuentra en funcionamiento el procedimiento legislativo mediante el cual el Congreso de la Nación ejerce el control que la Constitución le encomienda respecto de ciertos decretos que dicta el Poder Ejecutivo Nacional (decretos de necesidad y urgencia, por delegación legislativa y de promulgación parcial de las leyes).
Una estadística refleja el nivel de penetración que han tenido los decretos de necesidad y urgencia en la conformación de nuestro ordenamiento jurídico: entre 1983 y fines del año 2018 se dictó un DNU cada 3,9 leyes, lo que representó un DNU cada 8 días [Santiago Alfonso, “Las tres generaciones de DNU (1983-2018)”, publicado en la Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 20, Número 2, diciembre 2019].
La asiduidad con la que se ha utilizado este tipo de herramientas no le quita relevancia al DNU 70. Por el contrario, su dimensión, nivel de impacto en numerosas regulaciones y la notoriedad que ha adquirido desde su anuncio en cadena nacional, sumado a tratarse de una iniciativa central de una Administración que recién comienza su gestión, nos convocan a repasar el trámite legislativo previsto en la ley 26.122 e identificar los efectos que ese proceso podría tener en la vigencia del DNU 70; como así también, de cara a las controversias que puedan suscitarse en torno de esta medida, a recordar resumidamente la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de este tipo de actos.
Próximos pasos, ¿cómo sigue el trámite legislativo luego de la sanción del Decreto 70?
El art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional establece un principio general que es que el Poder Ejecutivo no puede legislar. Ahora bien, también dice que cuando se dieran “circunstancias excepcionales” que hicieran imposible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes, podrá emitir “decretos por razones de necesidad y urgencia”. Esta es la recepción constitucional de los llamados DNU, que, como dijimos, no se encontraban presentes en su texto hasta la reforma de 1994.
El trámite de estos decretos se encuentra regulado en parte en el propio art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional y en parte en la Ley 26.122. A partir de lo allí establecido, los pasos a seguir por el DNU 70 en los próximos días son los que comentamos a continuación.
En primer lugar, el Jefe de Gabinete tiene un plazo de diez días para enviar el DNU y someterlo a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
Esta Comisión se encuentra integrada por ocho diputados y ocho senadores que deben reflejar la proporción de las representaciones políticas en el Congreso. Una vez que reciba el mensaje del Jefe de Gabinete, la Comisión Bicameral Permanente también tendrá un plazo de diez días para emitir un dictamen pronunciándose sobre la validez o invalidez (formal y sustancial) del DNU 70. Luego, deberá elevar ese dictamen tanto a la Cámara de Diputados como a la Cámara de Senadores, para que ellas lo traten en plenario. Suponiendo que ese plazo no se cumpliese, las Cámaras pueden abocarse directamente al tratamiento del DNU.
La Ley 26.122 no establece un plazo determinado para que las Cámaras del Congreso traten un DNU, sino que se limita a señalar que el tratamiento debe ser “expreso” e “inmediato”, haciéndose eco del mandato constitucional.
Tampoco se prevé el supuesto de que las Cámaras se encuentren en receso al momento del dictado de un DNU, tal como sucede en este caso con el DNU 70.
La Ley 26.122 establece que la Comisión Bicameral Permanente debe cumplir funciones durante todo el año, aun mientras el Poder Legislativo se encuentre en receso. Pero al día de hoy la Comisión todavía no se encuentra integrada, debido al recambio legislativo. Se espera que sus miembros sean designados en los próximos días.
En cuanto a la vigencia de los DNU, el art. 17 de la Ley 26.122 dispone que entran en vigor desde la fecha en que lo determine su texto o, en su defecto, después de pasados ocho días desde su publicación. En función de ello, el pronunciamiento favorable por parte del Congreso no es una condición necesaria para que un DNU entre en vigencia.
Además, según la Ley 26.122, el DNU se mantiene vigente mientras no haya sido rechazado en forma expresa por parte de las dos Cámaras del Congreso, para lo cual se requiere el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes.
En caso de que ambas Cámaras lo rechacen, ello implica la derogación del DNU. Sin embargo, según lo previsto en la Ley 26.122, quedan a salvo los derechos adquiridos durante la vigencia del DNU.
Antecedentes recientes y no tan recientes
El uso de esta herramienta “legislativa” por parte del Poder Ejecutivo Nacional no es ninguna novedad. Por el contrario: contando desde 1983, se emitieron 1.340 decretos de necesidad y urgencia. Este número surge de la suma de los decretos dictados entre: (i) Raúl Alfonsín (15); (ii) Carlos Menem (550); (iii) Fernando de la Rúa (51); (iii) Adolfo Rodríguez Saá (6); (iv) Eduardo Duhalde (152); (v) Néstor Kirchner (237); (vi) Cristina Fernández de Kirchner (81); (vii) Mauricio Macri (70); y Alberto Fernández (178).
Como podemos ver, se trata de una herramienta jurídica que ha sido transversal a todos los gobiernos y signos políticos.
Pero esto no significa que los dictámenes de la Comisión Bicameral Permanente, constituida a partir de 2006, hayan sido siempre favorables a los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional. En no pocos casos, el dictamen mayoritario de la Comisión ha sido en contra de la validez de un DNU. Por ejemplo, durante el gobierno de Mauricio Macri existieron una serie de dictámenes de la Comisión que recomendaron a la Cámara de Diputados y a la de Senadores rechazar un DNU. También existieron dos dictámenes de mayoría de rechazo en el año 2010.
Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley 26.122 no han existido casos de rechazo de un DNU por ambas Cámaras del Congreso, y, como señalamos arriba, dicho régimen de control no supedita la efectiva vigencia de los decretos de necesidad y urgencia a la aprobación del Poder Legislativo.
Un aspecto a tener en cuenta respecto al control legislativo es que según la Ley 26.122 las Cámaras deben expedirse aprobando o rechazando un DNU en su totalidad. De todos modos, en el marco de una negociación política podrían alcanzarse entendimientos para que ciertos contenidos del DNU 70 se vuelquen en proyectos legislativos, algo que ha ocurrido en el pasado.
Por lo pronto, el Poder Ejecutivo Nacional ha convocado a sesiones extraordinarias al Congreso desde el martes próximo y hasta el 31 de enero; y la primera iniciativa del temario es el tratamiento de un proyecto de ley de reforma de las funciones del Estado, que podría complementar el programa de desregulación que propone el DNU 70.
En paralelo al control legislativo, puede suscitarse el control judicial de los DNU. Al igual que el control legislativo, el control judicial podrá ser formal o sustancial.
Con el paso del tiempo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido delineando un cuerpo de doctrina sobre los DNU y, a partir de 1994, sobre los alcances y los límites del art. 99 inc. 3 de la Constitución.
El DNU 70 cita en sus considerandos el estándar adoptado en el caso “Consumidores Argentinos”, un fallo del año 2010, que se basa a su vez en precedentes anteriores. En esa oportunidad, la Corte señaló que el Poder Ejecutivo puede ejercer facultades legislativas, por ejemplo, cuando “la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Se trata de una doctrina que requiere una ponderación de las circunstancias del caso y del contexto imperante.
En cualquier caso, conforme con el sistema de control judicial difuso establecido en la Argentina, el control constitucional del DNU 70 debería plantearse en un caso concreto y, en principio, la sentencia que se dicte debería alcanzar solamente a las partes litigantes.
Atento a la variedad de materias que trata el DNU 70, parece difícil que en una controversia judicial se pueda impugnar o, eventualmente, invalidar por cuestiones formales o de fondo todas sus disposiciones, sino más bien las disposiciones puntuales que resulten relevantes en ese litigio. Así, en cada caso, los tribunales intervinientes tendrán que hacer un análisis de los artículos del DNU 70 que se impugnen a la luz de las circunstancias concretas de la controversia que se plantee.
Reflexiones finales
Excede el alcance de esta breve columna emitir un juicio respecto de las numerosas cuestiones sustantivas o procedimentales del DNU 70 que podrían ser materia de análisis.
Conforme el diagnóstico que se presenta en los considerandos del DNU 70, según el criterio del Poder Ejecutivo Nacional, la crisis económica demanda y justifica el uso de este instrumento constitucional con el alcance que surge del DNU 70. Serán ahora el Congreso y los tribunales, y la Corte Suprema en última instancia, los que ahora deberán dar su visión al respecto.
Las distintas impugnaciones judiciales contra el DNU 70 y la reciente convocatoria a sesiones extraordinarias nos permiten anticipar una temporada estival con muchas novedades en materia de cambios regulatorios.
En el año de nuestro primer centenario, Marval y su equipo de derecho público y administrativo está listo para encarar esta nueva etapa de desregulación de la economía, y para seguir acompañando a sus clientes en un contexto altamente desafiante.
*Columna de opinión preparada por los socios de Marval del Dpto. de Derecho Público, Lorena Schiariti, Enrique Veramendi y Gonzalo Santamaria
