La Asamblea Nacional tramita un proyecto de Ley Orgánica de Competencia Desleal. Prevé la separación de los regímenes antimonopolio y de deslealtad, hoy unificados en la LORCPM (ley ecuatoriana de competencia), con el propósito de otorgar a la jurisdicción ordinaria la facultad de resolver casos de deslealtad comercial, que sería compartida con el regulador administrativo (SCPM) en ciertas circunstancias.
Las reglas antimonopolio tienen el objetivo prevenir la concentración de poder económico y reprimir conductas que afectan a los consumidores en forma de precios altos y reducción de producción. Las de competencia desleal protegen los derechos patrimoniales frente a actos desleales caracterizados como ilícitos. Ciertas normas clasificadas como de “competencia desleal” están dirigidas a la protección de consumidores (superposición con los objetivos de la Ley de Defensa del Consumidor). En estos casos los consumidores son protegidos ante conductas que resulten en confusión acerca del origen de los productos u otras formas de explotación.
El proyecto nace de observaciones expuestas en los Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia - Ecuador 2021. Expertos internacionales evaluaron el régimen ecuatoriano de regulación de competencia. Entre los considerandos del proyecto se incluye la necesitad de “homologar el sistema de regulación concurrencial nacional con el internacional, incorporando un cambio fundamental en la delimitación y el sistema de regulación contra la competencia desleal”. Es un buen primer paso, pero no responde al espíritu de las recomendaciones realizadas a raíz de los Exámenes, ni contribuye a homologar el sistema nacional con el internacional. La delimitación antimonopolio vs. deslealtad sigue siendo poco satisfactoria.
Las recomendaciones sugieren eliminar el tratamiento de la competencia desleal de la LORCPM, a fin de que el regulador se enfoque en la “promoción de competencia” y se eviten “malentendidos en relación con los diferentes objetivos que persigue la ley de competencia, por una parte, y la ley de competencia desleal, por otra” (p. 119 Exámenes). Actos de deslealtad que en cualquier buen sistema jurídico serían ilícitos civiles (extracontractuales, y contractuales en caso de abuso de posición de dependencia), en el Ecuador podrán convertirse en “competencia desleal agravada” (Art. 5), o sea en infracciones administrativas, al libre arbitrio del regulador. La inseguridad jurídica es enorme. No existe garantía de que el regulador cumpla con las metas de enfocarse en su razón de existir (regulación antimonopolio), ni de optimizar los escasos recursos disponibles. A pesar de que el país sigue plagado de carteles y prácticas monopólicas.
El proyecto ha sido influenciado por la vetusta “teoría unitaria” española de regulación de competencia (inspirada en el rancio conceptualismo alemán). Se habla en los considerandos de la protección conjunta, simultánea de los intereses de los participantes en el mercado: competidores, consumidores e “intereses de orden público y la libre competencia”. Es una teoría superada en la práctica jurídica y económica de competencia, pero que en Ecuador y Perú ha sido llevada al extremo.
Ni España pretendió administrativizar el régimen de competencia desleal. Incluso Aurelio Menéndez, padre de la teoría unitaria, lo desaconsejó. El proyecto hace caso omiso de la profunda divergencia de objetivos, entre las normas antimonopolio (utilitaristas protectores de intereses públicos) y las de deslealtad (deontológicas protectoras de intereses privados).
El Ecuador, calificado como una economía “principalmente no libre” o “reprimida” (Heritage Foundation) y aquejado por trabas regulatorias elevadas (Fraser Institute), necesita un régimen regulativo racional y simplificado. La mayoría de empresas, que están lejos de ostentar poder monopólico, deben dejar de sentir sobre sus cabezas una espada de Damocles en forma de multas del 8% al 12% de sus ingresos anuales. Las reglas de competencia desleal deben ser aplicadas de forma descentralizada por jueces civiles mediante acciones financiadas por las propias empresas en defensa de sus intereses. El Estado debe enfocarse en proteger a los consumidores a través de un régimen claro, no mediante un regulador con personalidad múltiple. Las normas de protección de consumidores confusamente clasificadas como de competencia desleal (e.g. Arts. 22-36 del proyecto), deben incorporarse a un régimen de defensa del consumidor actualizado.
Superemos teorías anacrónicas y regresemos la competencia desleal a sus orígenes de derecho privado. Sobre el falso excepcionalismo del derecho de competencia desleal, según el cual los jueces civiles no estarían capacitados para conocer estos casos, basta pensar en que de haber aceptado argumentos parecidos el país nunca habría tenido jueces tributarios o laborales. (O)
