Cuando crece la influencia del Estado, cuando se desborda el papel de la política, la función de las ideologías y el poder de la burocracia sobre los individuos, surge la pregunta esencial ¿los derechos individuales son valores consustanciales a la condición humana, o son concesiones estatales o permisos del gobierno?, ¿provienen de la decisión de un juez o de la naturaleza y dignidad de la persona?

I.- Las paradojas constitucionales. - Las constituciones nacidas de la democracia plebiscitaria registran, por un lado, un “garantismo” exultante, discursivo, que, en el caso del Ecuador, llegó a consagrar el derecho a la resistencia (Art. 98 de la Constitución). Pero, casi todos esos textos contienen, al mismo tiempo, una estructura estatal híper presidencialista, potente y planificadora, con controles acentuados sobre la sociedad, con potestades para establecer políticas de todo orden y gobernar desde ellas. En la perspectiva de esas constituciones del siglo XXI, era previsible que ocurra el desencuentro que ahora tenemos: los derechos frente al poder, la concentración contra la dispersión. En tales circunstancias, hay que preguntarse si prevalecerán los escasos rezagos del liberalismo político que aún registran algunas cartas fundamentales en América Latina, o si destino final es el totalitarismo de corte tropical.

II.- El tema de fondo: los derechos.-  Más allá de los asuntos de connotación política, y de coyuntura electoral, que,  sin embargo, aluden a la estructura republicana,  está el tema de fondo: la prevalencia de los derechos, su preservación, y las obligaciones que tienen quienes legislan y juzgan, que consiste en  asumir que su tarea, y  su auténtico compromiso con la sociedad, radica  en expresar, en las normas que expidan y en las decisiones que adopten,  los valores y principios que constituyen la infraestructura moral de la comunidad, de modo que las reglas  jurídicas no solo sean formalmente válidas, sino, además, justas y eficaces, según la sabia nomenclatura de Norberto Bobbio.

Si la Constitución se declaró garantista, y si parte de sus artículos se ocupan de los derechos y garantías, el debate de fondo debería pasar por considerar la intangibilidad de los derechos, y no solamente las formas jurídicas o los requisitos de mayorías circunstanciales. La idea esencial está en entender los derechos como potestades implícitas de la persona, y no como concesiones revocables, susceptibles de “reforma” o de “derogatoria.” 

Si se admite la tesis estatista de que los derechos son simples concesiones, será muy fácil cambiar o derogar cualquier norma favorable a las personas e imponer otra más ventajosa para el Estado; hará falta solamente dictar una norma y eliminar las garantías o condicionarlas, o burocratizar su ejercicio, hasta hacerlo imposible.

III.- Los derechos, ¿valores o favores?.- (i) Son valores sociales? La pregunta clave gira en torno a si los derechos son verdaderos valores sociales, si la gente cree en ellos, si los ha incorporado a su vida cotidiana como factores de su personalidad y elementos de su dimensión social y moral. El tema está en admitir si son verdaderas “creencias” sobre las cuales se construye la vida, si cada persona cuenta con ellas y las defiende, si están amparadas por ideas y costumbres que obliguen a los legisladores a expresarlas en leyes y, a los demás, a respetarlas. 

En las sociedades civilizadas, y con vocación por la libertad, los derechos fundamentales, son verdaderos valores sociales. En sociedades sometidas y timoratas, son simples referentes jurídicos, y no están suficientemente encarnados en cada persona. No se los siente como propiedad moral de la que no se puede disponer, y que el Estado no puede tocar.

(ii) Son favores del Estado? Una vertiente, muy vinculada con los estados fuertes, con el autoritarismo, es la que propicia la idea de que los derechos no son espacios de autodeterminación y libertad relacionados esencialmente con las personas, sino concesiones del poder, autorizaciones provisionales a los individuos, para obrar dentro de los límites que imponga la ideología o el “proyecto”. Si esa fuese la tesis prevaleciente, entonces los individuos quedarán sujetos ilimitadamente a la planificación, a las leyes que determinen la organización de la familia, la educación, la propiedad, la seguridad, el ejercicio de las libertades, etc. En ese caso, ni el legislador ni el gobernante tendrían límites. No tendrían límites los jueces ni los fiscales, y, en consecuencia, la burocracia sería el dios. Y las ciudadanos, invitados de piedra.

V.- El desprestigio del Estado de Derecho.- En América Latina y en el mundo está ganando la partida el interesado e injusto desprestigio de la lúcida invención de los liberales del siglo XVIII: el Estado de Derecho, en que el poder está sistemáticamente sometido a reglas y a límites, en que el  fundamento de todo es el individuo, en que los “derechos legales” son expresiones jurídicas de valores anteriores y superiores, y en que hay responsabilidades públicas explícitas,  y división de funciones y sistemas de chequeos y controles concretos y eficaces.

En esta materia, el Ecuador “innovó” agresivamente, y lo hizo eliminando de la Constitución el concepto de Estado de Derecho y atribuyendo al Estado, como elemento constitutivo de su poder y como patrimonio público, “los derechos de los individuos”, es decir, la sustancia de las personas, en un increíble caso de “expropiación constitucional”.

Léase lo que dispone el Art. 1 de la Constitución de 2008, texto que, cuando el proyecto se sometió a referéndum, la sustancial mayoría de los votantes pasó por alto, pese a que constituye un cambio sustancial en el tema de los derechos como patrimonio moral de la gente. (O)