Hace pocos días, el Presidente de la República remitió a la Asamblea Nacional, con carácter de económico urgente, el Proyecto de Ley Orgánica para la Atracción de Inversiones, Fortalecimiento del Mercado de Valores y Transformación Digital (el “Proyecto”). Al margen de la innegable conveniencia e importancia de los varios aspectos previstos en el mismo, la nueva normativa propuesta en la materia que hoy nos convoca merece consideraciones particulares.
Los contratos de asociación público-privada están llamados a regular las relaciones entre el Estado y el sector privado cuando se sindiquen para ejecutar proyectos de inversión. El Proyecto prevé un régimen que, a diferencia del actual, deja de lado los prejuicios atávicos con que fue concebida la normativa vigente. Cuando la administración Correa engendró el sistema lo hizo sin entender que ningún propósito puede tener éxito si nace plasmado de complejos y manías. Se busca hoy superarlos... debemos hacerlo.
Contenido de los contratos
Se parte de un enunciado básico, cual es la asignación adecuada de riesgos, mediante el establecimiento de derechos y obligaciones equitativas entre las partes. Ello complementado con la adecuada previsión de estándares de calidad y eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, mecanismos y procedimientos de medición, evaluación y control, al tiempo que disponiendo niveles de servicios y requerimientos técnicos mínimos aplicables a la infraestructura a desarrollar.
Particular referencia hace el Proyecto a la necesidad de que los contratos contemplen las compensaciones justas a que tendrá derecho el Gestor Privado en caso de terminación unilateral o anticipada del acuerdo contractual. Igualmente, a la obligación de instituir cláusulas anticorrupción y de integridad, así como socioambientales que ponderen las guías de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas.
En forma expresa, el Proyecto manda que los contratos regulen los derechos de los financistas respecto a la sustitución del Gestor Privado y a la solicitud de terminación unilateral del convenio. Esto último repercutirá en la mayor y mejor disposición de la banca internacional y los entes multilaterales de crédito para proveer de recursos financieros a los correspondientes proyectos.
Estabilidad jurídica y compensaciones
El Proyecto establece que la estabilidad jurídica se extienda a todos los aspectos regulatorios sectoriales y específicos que hayan sido declarados como esenciales en el respectivo contrato, sin que ello implique renuncia alguna del Estado al ejercicio de su capacidad regulatoria. Será prioritario emprender en reformas administrativas complementarias, tendientes a que el control estatal sea objetivo y eficiente. Ciertamente, el mayor lastre de la administración pública nacional radica en su escasa capacidad para distinguir lo importante de aquello que no lo es, entre lo relevante y lo superfluo, entre lo urgente y lo aplazable.
Respecto de la estabilidad legal en materia tributaria, el Proyecto deja abierta la posibilidad de que ella no se limite a impuestos directos (Impuesto a la Renta). Su eficacia dependerá de ampliar la misma a todo el espectro fiscal, protegiendo por tanto al Gestor Privado en el universo de su carga impositiva.
En cuanto a compensaciones, el Proyecto ordena que sus mecanismos garanticen y protejan el repago de la inversión, procurando no afectar a la “bancabilidad” del proyecto. Ésta es otra previsión en la cual se identifica la objetividad con que el Proyecto ha sido forjado, con el propósito claro de resguardar su viabilidad.
Mecanismos alternativos de solución de controversias
De manera del todo apropiada tanto en su proyección legal como factual, el Proyecto permite que las controversias suscitadas por la validez, interpretación, terminación o aplicación del contrato sean sometidas a resolución de un tribunal de arbitraje, en derecho, nacional o internacional. Se está ya superando el errado alcance con que ha venido siendo interpretada la norma constitucional en materia de arbitraje.
El Proyecto dispone que para contratos que superen US$ 15 millones, puede pactarse arbitraje bajo las reglas de uno de los Sistemas Internacionales de los que Ecuador forma parte. En contratos de cuantía que no exceda tal monto, se pactará arbitraje administrado por un centro ecuatoriano de arbitraje y mediación. Ante las serias deficiencias del sistema judicial nacional, el arbitraje conforma una alternativa válida que debe ser promovida en todas las instancias posibles.
El país, representado en su función legislativa, está obligado a dar trámite y aprobar el Proyecto a la brevedad posible. Pueden existir temas que demanden de análisis y discusión, pero en su conjunto estamos frente una iniciativa positiva, bien pensada en beneficio general y que como tal repercutirá en mejores días para la nación. (O)
