El contrato es una herramienta muy importante que se inventó para racionalizar los vínculos personales, las relaciones entre los socios, los nexos entre empleadores y trabajadores y los negocios de toda índole. Incluso, los instrumentos internacionales, en definitiva, son contratos celebrados entre los estados en ejercicio de su soberanía e independencia. Son reglas de civilización.

La convivencia no sería posible sin ese conjunto de reglas pactadas, de comportamientos previsibles, de obligaciones definidas, de infracciones y penalidades. Ese sistema de reglas, según la naturaleza del asunto, puede ser expreso o tácito, y, de cualquier manera, es un factor que hace posible la convivencia, que pone límites, establece espacios, legitima las ganancias y confiere seguridad a la vida social, a la economía y, en general, a los derechos e intereses de las partes. Las reglas pactadas dotan de previsibilidad a las conductas. Constituyen una red compleja que se sustenta en dos principios básicos: (ii) la buena fe y (ii) el “pacta sunt servanda”, expresión latina que significa: lo que está convenido, convenido está y debe cumplirse. El contrato es ley para las partes.

1.- Pacta sunt servanda. - Este principio, que proviene de la antigua cultura romana, más allá de sus connotaciones jurídicas, es uno de los pilares morales de la convivencia civilizada. Su objetivo es eliminar el caos, la discrecionalidad, el abuso del derecho y la incertidumbre, en razón de que las partes, de mutuo acuerdo, se someten a reglas y establecen el marco de comportamientos previstos en esa “ley privada” que es el pacto. El sustento del mundo de los contratos, aparte de sus particularidades jurídicas, tiene dimensiones morales: la buena fe que obliga, el honor que vincula, cuyo antecedente más remoto es aquello de la mano abierta y extendida, el apretón de lealtades mutuas.

Es tan importante el “pacta sunt servanda, que es uno de los fundamentos del derecho internacional. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, incluyó el concepto en el artículo 26, que dice:  "Pacta sunt servanda. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.  Y en el artículo 27 señala: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…” Este concepto dota de carácter vinculante supranacional y supraconstitucional a los instrumentos internacionales.  Y, a mi entender, limita incluso las potestades legislativas y jurisdiccionales de cada estado, en cuyo ejercicio, el ente político debe someterse al instrumento internacional y no violarlo.

2.- La buena fe. - “Es un estándar de conducta ética que debe presidir el ejercicio de los derechos” y los procedimientos y prácticas en toda clase de relaciones. La Administración Pública está obligada especialmente a respetar los principios de buena fe y confianza legítima. El Código Civil establece la presunción general de la buena fe, que, en definitiva, en el ámbito jurídico, es la conciencia de haber adquirido los derechos y de ejercerlos en forma legítima, sin fraude ni otro vicio. El Código Orgánico de la Función Judicial recoge este principio y lo vincula con la lealtad procesal. El Código Administrativo también lo impone a los servidores públicos, y lo relaciona con el ejercicio de sus facultades dentro de la ley y de sus competencias específicas.

3.- La buena fe, los contratos administrativos y la seguridad jurídica. -  La buena fe en la celebración y ejecución de los contratos y la obligación de honrar lo pactado adquiere especial relevancia cuando se trata de contratos administrativos, esto es, los que celebra el Estado y sus entidades con los particulares. En tales casos, el asunto está vinculado, necesariamente, con la seguridad jurídica que constituye, además de garantía y derecho ciudadano, una obligación especial de ajustar las conductas, interpretaciones y procedimientos a lo convenido, sin alegar excepciones o tratos preferentes, o condiciones no estipuladas que, a veces, provienen de consideraciones políticas o de cargas ideológicas que apuntan a colocar al ente público sobre el concesionario o contratista, y bajo cuya óptica se llega al extremo de alegar la ineficacia de las cláusulas arbitrales, o de interpretar arbitrariamente los acuerdos.

En el derecho de los contratos administrativos, es incuestionable el presupuesto de la seguridad jurídica como deber del Estado, o de la entidad pública contratante. Más aún, cuando se trata de un contrato administrativo, la referencia que, al definirla, hace el artículo 82 de la Constitución acerca de la sujeción de las autoridades a las normas jurídicas, se extiende también a las estipulaciones del Contrato, que, para efecto de aplicar tal garantía, deben interpretarse como “normas jurídicas” en sentido propio.

4.- El Estado, una contraparte contractual complicada.- Uno de los problemas que debe superar el Ecuador para alentar la inversión extranjera, es el persistente incumplimiento de los contratos por las entidades públicas, las interpretaciones  arbitrarias de sus cláusulas, las liquidaciones discrecionales, las deudas insolutas y los retrasos,  las teorías de que las cláusulas arbitrales son nulas, y de que el Estado no se somete el derecho civil, que las reglas contractuales no sirven, y que el sector público  siempre debe ganar los pleitos, aunque carezca de razón.

Este tema tiene relación también con la pretensión de desconocer los tratados internacionales, y de someterlos a la legislación interna, lo que significa trastrocar los fundamentos del Derecho Internacional.

Estos no son temas de soberanía ni de patriotismo, como a veces se pretende; son asuntos de sentido común, de aplicar el “pacta sunt servanda”, obrar de buena fe y respetar los tratados y los contratos. El problema es que, a veces, no se diferencian los papeles del Estado como soberano, como ente político, del rol que juega el Estado como contratante, y que, en tal condición, debe sujetarse, igual que la contraparte, al tratado, a la ley y a lo que establezca el contrato. Ni más ni menos. El Estado no es soberano cuando actúa como agente económico. (O)