El artículo 25 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI) delinea el contenido mínimo de un contrato de inversión en Ecuador. Consolidando un vínculo jurídico fundamental entre el Estado y los inversionistas privados. Este contrato, en su esencia, actúa como salvaguarda de los derechos de los inversionistas y del Estado, abarcando aspectos cruciales como el derecho a la propiedad, el trato no discriminatorio, la libertad de uso de divisas, y la facilitación del comercio internacional de bienes y servicios, entre otros.
Desde la firma del primer contrato de inversión en 2013, Ecuador ha aprobado 485 contratos, comprometiendo una inversión aproximada de US$ 13.419.466.540,00. Esta cifra refleja la confianza de los inversionistas, entre otros factores, en el sistema jurídico ecuatoriano respaldado por el COPCI. Es relevante que, entre todos los contratos suscritos, solamente 90 incorporan una cláusula arbitral, distribuyéndose en 74 casos de arbitraje nacional y 16 de arbitraje internacional.
El artículo segundo innumerado después del 16 del COPCI establece como deber del Estado ecuatoriano incluir una cláusula de arbitraje, ya sea nacional o internacional, para contratos que superen los US$10.000.000,00 de inversión. Esta disposición presenta dos características distintivas: la obligatoriedad de cumplimiento para el Estado y la oferta implícita de someterse a arbitraje que se materializaría al iniciar un procedimiento arbitral.
Recordemos que el sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo controversias susceptibles de transacción. ¿Qué sucede en los casos en los que el inversionista se opone a la inclusión de una cláusula arbitral?
Con respecto a esta negativa, el Procurador General del Estado emitió un pronunciamiento vinculante para el Ministerio de Producción Comercio Exterior Inversiones y Pesca en su Oficio 11633 del 18 de diciembre de 2020, estableciendo lo siguiente: "considerando que el arbitraje es un procedimiento alternativo de solución de controversias, que requiere acuerdo entre las partes, en atención a los términos de su primera consulta se concluye que, en los contratos de inversión que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, de conformidad con el segundo artículo innumerado agregado a continuación del artículo 16 del COPCI, de pactar arbitraje, nacional o internacional, el Estado está obligado a estipular que el arbitraje se resuelva en derecho. En caso de negativa o renuncia del inversionista a pactar arbitraje, ello deberá constar expresamente en el mismo contrato de inversión”.
En cuanto al idioma aplicable, el arbitraje puede llevarse a cabo en cualquier lengua, ya sea castellano o inglés. Sería recomendable que el arbitraje se realice en castellano debido a que es el idioma del contrato, leyes, informes, la mayoría de los documentos relacionados al litigio y que las autoridades involucradas lo utilizan como su primer idioma, ahorrando gastos y otros posibles inconvenientes relacionados con las traducciones.
Las reglas arbitrales que se pueden incluir en un contrato de inversión son las siguientes: (i) Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI - Naciones Unidas administrado por la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya (CPA), (ii) Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París (CCI), o (iii) Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). En cuanto a las prohibiciones de inclusión de la cláusula arbitral, no se aplicarán las reglas de arbitraje de emergencia y medidas cautelares.
Teniendo en cuenta que el Estado ecuatoriano ha denunciado todos los tratados bilaterales de inversión, alegando su inconstitucionalidad debido a ser tratados internacionales en los cuales cedió jurisdicción a instancias de arbitraje internacional, el contrato de inversión se erige como el único mecanismo de protección de inversiones en el país. Por lo tanto, la inclusión de una cláusula arbitral para salvaguardar los derechos de los inversionistas resulta indispensable.
En definitiva, la incorporación del arbitraje internacional en los contratos de inversión no solo se plantea como una alternativa al sistema judicial, sino como un auténtico sendero hacia la confianza, la resolución justa y la consolidación de relaciones equitativas entre el Estado ecuatoriano y los inversionistas privados. En este contexto, el arbitraje no solo actúa como un medio eficaz de resolución de conflictos, sino también como un símbolo de transparencia, igualdad y seguridad jurídica, fortaleciendo de esta manera la relación entre las partes involucradas en el progreso económico del país. (O)
